VIENTRES DE ALQUILER EN
PORTUGAL
El Tribunal Constitucional
afirma que “hay puntos que violan principios y derechos fundamentales
consagrados en la Constitución".
Por Carlos Alvarez Cozzi
I.
PORTUGAL.
El Tribunal
Constitucional de Portugal ha evaluado críticamente algunos puntos de la Ley de Procreación Médicamente Asistida que
regula la práctica de los vientres de alquiler en el país luso aprobada en el
mes de julio de 2016. (https://www.actuall.com/vida/el-tc-luso-dice-que-la-ley-de-vientres-de-alquiler-no-viola-la-dignidad-de-la-madre-ni-del-nino/)
Lejos de avalarla, como parece desprenderse de algunas
notas de prensa, el máximo órgano jurisdiccional de control constitucional
portugués le formula a la ley serios reparos.
A saber:
1)
Si bien para el Tribunal, el acuerdo
para la gestación sustitutoria “de forma gratuita a través de contrato
previamente autorizada por una entidad administrativa, por sí mismo, no
viola la dignidad de la madre o el niño nacido como resultado de ese
procedimiento; considera, sin embargo, que hay algunos aspectos de la ley con los que “fueron perjudicados los
principios y derechos fundamentales consagrados en la Constitución”.
2)
Según detalla el propio Tribunal, la ley adolece de “excesiva vaguedad”
ya que no resuelve de forma satisfactoria “los límites que deben
establecerse a la autonomía de las partes del contrato” así como “los
límites a las restricciones admisibles de los comportamientos de la gestante
que se estipulan en el mismo contrato”.
Esto
es, que las mujeres que se prestan a la
gestación de un nuevo ser humano para un tercero quedan a merced de los
caprichos de los contratantes.
Agrega el Tribunal que “merece la
censura constitucional” el hecho del anonimato absoluto de los donantes de
espermatozoides y óvulos, así como de la mujer gestante”.
3)
En este sentido, el Constitucional
también critica que en la ley se limita de forma abusiva la posiblidad
de que la madre de alquiler se retractara “impidiendo el ejercicio
pleno de su derecho fundamental al desarrollo de la personalidad (…) hasta el
cumplimiento de la última obligación esencial del contrato de gestación de
sustitución, es decir, hasta el momento de la entrega del niño”.
4)
Al mismo tiempo, se critica que no están
bien resueltas las consecuencias de la declaración de nulidad del
contrato de alquiler del vientre, con todos los perjuicios que pueden derivarse
y que afectan fundamentalmente al niño en cuestión y la mujer gestante.
5)
Expresa que también “merece
la censura constitucional” el hecho del anonimato absoluto de los donantes
de espermatozoides y óvulos, así como de la mujer gestante”, ya que supone “una
restricción innecesaria a los derechos a la identidad personal y al desarrollo
de la personalidad de las personas nacidas” tras un procedimiento de estas
características.
II.
DERECHO INTERNACIONAL.
Como hemos escrito antes que ahora, entendemos que
esta práctica de los vientres de alquier va contra el Derecho Internacional de
los Derechos Humanos y transgrede el “jus cogens internacional” porque ataca el
interés superior del niño (Art. 9 de la Convención Universal de los Derechos
del Niño). Porque es una forma de trata de personas.
Las normas avasalladas son:
Solo a título enunciativo podemos elencar estos
instrumentos internacionales que prohíben y sancionan la trata de seres
humanos, en forma directa o indirecta:
1. Convención Internacional para la Supresión de la Trata
de Mujeres y Menores. (1921).
2. Convención sobre la Esclavitud. (1926).
3. Convención Internacional relativa a la Represión de la
Trata de Mujeres Mayores de Edad. (1933).
4. Convención para la Represión de la Trata de Personas y
de la Explotación de la Prostitución Ajena (1950).
5. Convención Suplementaria sobre la Abolición de la
Esclavitud, la Trata de Esclavos y las Instituciones y Prácticas Análogas a la
Esclavitud. (1956).
6. Convención Americana sobre Derechos Humanos Pacto de
San José de Costa Rica (1969).
7. Convención sobre la Eliminación de todas las Formas de
Discriminación contra la Mujer. (1979).
8. Convención sobre los Derechos de los Niños.
(1989).
9. Convención Interamericana sobre Tráfico Internacional
de Menores (1994).
10. Convención de las Naciones Unidas contra la
Delincuencia Organizada Transnacional, Convención de Palermo. (2000).
11. Protocolo Facultativo de la Convención sobre la
Eliminación de Todas las Formas de Discriminación contra la Mujer. (1999).
12. Protocolo para Prevenir, Reprimir y Sancionar la Trata
de Personas, Especialmente Mujeres y Niños, que complementa la Convención de
las Naciones Unidas contra la Delincuencia Organizada Transnacional (2001).
13. Protocolo Facultativo de la Convención sobre los
Derechos del Niño Relativo a la Venta de Niños, la Prostitución Infantil y la
Utilización de Niños en la Pornografía. (2002)”.
Pero además, los vientres de alquiler
que suponen la maternidad subrogada violan el “jus cogens internacional”,
incluso más que violar el orden público internacional.
III.
ORDEN PUBLICO INTERNACIONAL O
JUS COGENS?.
Pero en puridad, estas normas convencionales antes citadas, son
más que constitutivas de orden público internacional, que funciona como
“excepción”; integran el “Jus Cogens” o Derecho Material Supranacional, que
opera como “regla”. Por lo que su aplicación como tal a priori
y no como excepción, luce como más acertada, en solución que lejos de poner
fuego al Derecho Internacional, como Derecho de la Tolerancia, al decir de
Werner Goldschmidt, protege el ”interés superior de los niños”, en total
coincidencia con la citada Convención de los Derechos del Niño, ratificada por
la enorme mayoría de los Estados del orbe.
Por
ello la posición de la Fiscalía General de España es totalmente procedente,
aunque fundada en el orden público y no en el “jus cogens”, porque en la
práctica tienen casi el mismo efecto. Pero para que sobre este tema se termine
toda discusión, en el trabajo nuestro último citado proponíamos “la necesidad
urgente que a nivel de Naciones Unidas, se elabore una Convención internacional
específica que prohíba y sancione la práctica de los vientres de alquiler y la
maternidad subrogada, por ser lesivas de los derechos humanos, o en el segundo
caso que por lo menos impida que los bebés de diseño cuyo desarrollo en el
vientre de una mujer, que no es la madre del bebés, encargada por una pareja
hetero u homosexual, sean o no los aportantes de los gametos,; no puedan ser inscritos en ningún Registro Civil de los países
contratantes, como forma de desalentar la práctica de tales conductas.”. Que
es justamente lo que ha planteado la Fiscalía General de España como forma de
desalentar la práctica de la maternidad subrogada.
Se está estudiando a nivel de la Conferencia de La Haya de
Derecho Internacional Privado un proyecto de Convenio para regular la
maternidad subrogada. Nosotros estamos totalmente en contra. Creemos que lo que
debe hacer un Convenio es justamente prohibir totalmente tal practica por los
fundamentos que surgen de este articulo.
IV.CONCLUSION.
Estamos
convencidos que la maternidad subrogada viola los derechos de los niños,
reconocidos por la Convención de los Derechos del Niño.
“No existe el “derecho a un niño” en la ley internacional, y el Tribunal Europeo de los Derechos Humanos (TEDH) subraya reiteradamente la ausencia de dicho derecho en su jurisprudencia. Cualquier enfoque que presuponga dicho derecho es difícilmente conciliable con el derecho internacional.”. Coincidimos totalmente con lo expresado al respecto por Sophia Kuby es la directora para la Unión Europea de ADF International.
“No existe el “derecho a un niño” en la ley internacional, y el Tribunal Europeo de los Derechos Humanos (TEDH) subraya reiteradamente la ausencia de dicho derecho en su jurisprudencia. Cualquier enfoque que presuponga dicho derecho es difícilmente conciliable con el derecho internacional.”. Coincidimos totalmente con lo expresado al respecto por Sophia Kuby es la directora para la Unión Europea de ADF International.
Si
en lugar de Naciones Unidas es la Conferencia de La Haya de Derecho Internacional
Privado quien elabore la Convención no es lo fundamental. Lo realmente
trascendente es la regulación misma que se de al tema en clave de derechos
humanos de los niños a no ser “cosificados” ni a ser objeto de
pactos atentatorios de su dignidad intrínseca de seres humanos. Veremos pues, a
que regulación se llega finalmente.
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