LA MATERNIDAD SUBROGADA
O “GESTACION POR SUSTITUCION” ES CONTRARIA AL ORDEN PUBLICO INTERNACIONAL O AL
JUS COGENS?
Por Carlos Alvarez
Cozzi
I)
LA
SITUACIÓN.
En nota fechada en Madrid el 5 de setiembre de 2017,
la Agencia EUROPA PRESS da cuenta de una noticia muy
relevante para el Derecho Internacional de Familia, español en este caso, pero
extensible a todos los demás ordenamientos jurídicos.
(http://www.lavanguardia.com/vida/20170905/431069083009/la-fiscalia-se-opone-a-la-inscripcion-es-espana-de-menores-nacidos-mediante-gestacion-subrogada.html).
En efecto, la Fiscalía
General del Estado (FGE) se opone a la inscripción de nacimiento y filiación en
España de menores nacidos mediante gestación subrogada por estimar que "el
contrato de la gestación por sustitución es contrario al orden público
internacional español".
Según se sostiene en la última Memoria de la Fiscalía dada a conocer este
martes 5 de septiembre con motivo del acto de Apertura del Año Judicial
2017/2018, como en años anteriores, "continúa
la problemática en las solicitudes de inscripción de nacimiento de menores
nacidos mediante gestación por sustitución".
En este sentido, la
institución encabezada por José Manuel Maza detalla que en el Registro Civil
Central se han tramitado en 2016 un total de 9 expedientes de inscripción de
nacimiento, acaecidos en Rusia, Ucrania, México y Estados Unidos, mediante la
técnica de gestación subrogada.
"El Fiscal, de
acuerdo con la Fiscalía de Sala de lo Civil y siguiendo el criterio establecido
en la STS de 6 de febrero de 2014 y Auto TS de 2 de febrero de 2015 (Pleno Sala
Civil), se opone a la inscripción de nacimiento y filiación por estimar que el
contrato de la gestación por sustitución es contrario al orden público
internacional español, de acuerdo con lo establecido en el artículo 10 de la
Ley 14/2006, de 26 de mayo, sobre Técnicas de Reproducción Humana Asistida, que
declara nulo este tipo de contrato", concreta en la Memoria el Ministerio
Público.
En un trabajo sobre el tema de este autor, publicado en el siguiente link
europeo (http://www.forumlibertas.com/la-maternidad-subrogada-noticia-europa/),
volvimos a analizar la cuestión a raíz de una sentencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos.
En dicho análisis sobre el tema recordábamos que: “como comentamos en su momento, elogiando
la sentencia del mes de enero del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, (TEDH)
que se pronunció categóricamente al respecto, no podemos dejar de señalar la
importancia para el Derecho Internacional de Familia, del fallo reciente del
Tribunal Superior de Justicia de Madrid (TSJM).”
En efecto, el TSJM convalidó la decisión del Consulado General de España en
Moscú (Rusia) de negar el salvoconducto de salida a un bebé nacido por “vientre
de alquiler” que había solicitado un matrimonio español. Es cada vez
más frecuente que parejas europeas, españolas e italianas, por ejemplo, que no
pueden procrear, y en cuyos países se prohíbe la maternidad subrogada, se
trasladen a Rusia para contratar vientres de alquiler y tras tener la criatura
volver con la misma a sus Estados de origen, pretendiendo entrar y que se
reconozca al bebé como su hijo.
En
la sentencia, el TSJM recuerda que además de que la ley española no permite la
gestación por sustitución, en este caso además “no consta que el consentimiento
de la madre gestante se haya prestado con todas las garantías ante un órgano
judicial de la Federación Rusa que determine la filiación respecto a los
promotores españoles”.
El TSJM
desestimó la pretensión del matrimonio de que el Consulado emitiera un
salvoconducto para que el menor, nacido en diciembre de 2014, abandonase Rusia
con destino a España para que entrara en territorio español como su hijo.
Los
magistrados, que citan y aplican la doctrina contenida en la sentencia del
pasado 24 de enero del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, entienden que el
Consulado obró conforme a la ley y rechazan también que “se haya vulnerado el
derecho a la vida y a la intimidad familiar con la negativa a expedir el
salvoconducto.”
Ello
“dado que no existe la posibilidad de establecer una filiación biológica entre
el menor y los demandantes al no haber aportado, estos, material biológico
alguno para la gestación, además de la corta duración de la relación entre
ambos”, concluyó la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo
del TSJM en su resolución.
Con estas
decisiones judiciales, tanto a nivel europeo como a los niveles nacionales o
provinciales, creemos que se pondrá un eficaz freno a esta práctica que muchos con razón califican de “cosificación” de la vida
humana y hasta de trata de personas. No en vano, recientemente, hasta grupos
feministas radicales de género, que no se caracterizan precisamente por el
respeto de lo natural, se han pronunciado en contra de los vientres de alquiler.
Porque resulta imposible materialmente impedir que tal alquiler no se llegue a
concretar.
Al respecto, no solamente este tipo de gestación va contra el
interés superior del menor (Art. 9 de la Convención de los Derechos del Niño),
sino de la gran mayoría de los Derechos de Familia internos de los Estados,
porque supone una manipulación o “cosificación” de la vida humana y muchas
veces la violación del derecho de los niños de conocer quienes son sus padres.
Lo que viene a agregar la Fiscalía General de España, para
oponerse a las inscripciones de los nacimientos por maternidad subrogada, es
que dichas pretensiones atentan contra el orden público internacional español.
Y en base al mismo niegan la inscripción registral de tales nacimientos.
Y era una de las soluciones manejadas por nosotros justamente
para desalentar estas prácticas, la de negar su inscripción registral.
II)
EL
DERECHO INTERNACIONAL.
En
otro trabajo nuestro publicado sobre el tema, desde el punto de vista del
Derecho Internacional de Familia (http://www.forumlibertas.com/maternidad-subrogada-vientre-alquiler/),
expresábamos que:
“¿Qué dice el derecho internacional convencional sobre
esto?
Ciertamente
no existen aún convenciones internacionales específicas sobre estas cuestiones
de Bioderecho de la maternidad subrogada y los vientres de alquiler, pero
parece claro que la fabricación de seres humanos por encargo es una actividad
encuadrable en trata de personas, la que está prohibida por el Derecho
Internacional de los Derechos Humanos.
Solo a título
enunciativo podemos elencar estos instrumentos internacionales que
prohíben y sancionan la trata de seres humanos, en forma directa o
indirecta:
- Convención Internacional para
la Supresión de la Trata de Mujeres y Menores. (1921).
- Convención sobre la Esclavitud.
(1926).
- Convención Internacional
relativa a la Represión de la Trata de Mujeres Mayores de Edad. (1933).
- Convención para la Represión de
la Trata de Personas y de la Explotación de la Prostitución Ajena (1950).
- Convención Suplementaria sobre
la Abolición de la Esclavitud, la Trata de Esclavos y las Instituciones y
Prácticas Análogas a la Esclavitud. (1956).
- Convención Americana sobre
Derechos Humanos Pacto de San José de Costa Rica (1969).
- Convención sobre la Eliminación
de todas las Formas de Discriminación contra la Mujer. (1979).
- Convención sobre los
Derechos de los Niños. (1989).
- Convención Interamericana sobre
Tráfico Internacional de Menores (1994).
- Convención de las Naciones
Unidas contra la Delincuencia Organizada Transnacional, Convención de
Palermo. (2000).
- Protocolo Facultativo de la
Convención sobre la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación
contra la Mujer. (1999).
- Protocolo para Prevenir,
Reprimir y Sancionar la Trata de Personas, Especialmente Mujeres y Niños,
que complementa la Convención de las Naciones Unidas contra la
Delincuencia Organizada Transnacional (2001).
- Protocolo Facultativo de la
Convención sobre los Derechos del Niño Relativo a la Venta de Niños, la
Prostitución Infantil y la Utilización de Niños en la Pornografía. (2002)”
III)
ORDEN
PUBLICO INTERNACIONAL O JUS COGENS?.
Pero en puridad, estas normas
convencionales antes citadas, son más que constitutivas de orden público
internacional, que funciona como “excepción”; integran el “Jus Cogens” o
Derecho Material Supranacional, que opera como “regla”. Por lo que su aplicación como tal a priori y
no como excepción, luce como más acertada, en solución que lejos de poner fuego
al Derecho Internacional, como Derecho de la Tolerancia, al decir de Werner
Goldschmidt, protege el ”interés superior de los niños”, en total coincidencia
con la citada Convención de los Derechos del Niño, ratificada por la enorme
mayoría de los Estados del orbe.
Por ello la posición de la Fiscalía General de España es
totalmente procedente, aunque fundada en el orden público y no en el “jus
cogens”, porque en la práctica tienen casi
el mismo efecto. Pero para que sobre este tema se termine toda discusión, en el
trabajo nuestro último citado proponíamos “la necesidad
urgente que a nivel de Naciones Unidas, se elabore una Convención internacional
específica que prohíba y sancione la práctica de los vientres de alquiler y la
maternidad subrogada, por ser lesivas de los derechos humanos, o en el segundo
caso que por lo menos impida que los bebés de diseño cuyo desarrollo en el
vientre de una mujer, que no es la madre del bebés, encargada por una pareja
hetero u homosexual, sean o no los aportantes de los gametos,; no puedan ser
inscritos en ningún Registro Civil de los países contratantes, como forma de
desalentar la práctica de tales conductas.”. Que es justamente lo que ha
planteado la Fiscalía General de España como forma de desalentar la práctica de
la maternidad subrogada.
----------------------------------------------0o0-------------------------------------------------------------
Publicar un comentario